EN DEFENSA DE LA LIBERTAD (ALGUNOS APUNTES SOBRE LA RECIENTE RESOLUCIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA – CASO “ÁRBITROS”)

Introducción y declaraciones válidas

Gran conmoción viene causando en parte del ambiente legal la reciente resolución emitida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria (expediente N° 00029-2017-33) que declara fundado el requerimiento de prisión preventiva contra catorce personas por, supuestamente, haber favorecido, directa o indirectamente, a Odebrecht en una serie de procesos arbitrales que dicha empresa sostuvo con el Estado Peruano.

Este escrito tiene por finalidad realizar un análisis preliminar de algunos conceptos básicos que he podido apreciar de la lectura de la resolución indicada. No con algún ánimo de defensa, sino básicamente a suerte de colaborador con el sistema de justicia, planteando interrogantes que, estimo, por validas a la hora de definir si una persona -imputado- debe o no continuar su proceso libre o con prisión preventiva. Sin duda alguna, este es solamente un pequeño aporte que, debería, si se considera necesario merecer una mayor profundización.  

Cabe para ello realizar tres aclaraciones fundamentales:

  1. No he revisado el expediente, por lo que mi opinión es, reitero, eminentemente conceptual. En ese sentido, no pretendo sostener que, en todos los casos esta medida sea impertinente o desproporcionada, sino únicamente lanzar algunas expresiones de fondo en las que observo errores. Esto para además re pensar y re analizar la institución en comentario, así como la urgente necesidad de reforma del sistema.
  • El documento, como el lector podrá apreciar, no está desarrollado en el clásico lenguaje abogadil, pues el objetivo es sensibilizar y comunicar una idea libremente a la opinión pública y que esta idea se encuentre al alcance de todos (sean abogados o no).
  • No conozco, ni tengo, por tanto, ninguna relación amical, profesional o de otro tipo con alguno de los imputados en cuestión. 

Respecto al asunto materia de discusión

Pienso, con toda sinceridad, que en las discusiones que se vienen sosteniendo tanto a nivel del litigio del caso, como en los distintos artículos que he leído, se está ocupando mucho tiempo en cuestionar la esencia probatoria (suficiencia) del caso, con el objeto de menguar -o intentar hacerlo- la contundencia de la medida.

Para ser absolutamente estratégico, y con el debido respeto que las distintas defensas me merecen, considero que discutir si existe prueba suficiente o no constituye una finalidad casi irrealizable. En pocos casos un Juez va a admitir que el Fiscal solicitante no tiene prueba suficiente porque eso echaría por tierra toda la investigación.  Lo mismo sucede con el otro elemento denominado pena probable que, esencialmente, es un cálculo muy difícil de cuestionar.

Siendo así las cosas nos queda solo hablar del llamado peligro procesal (o como lo llama la resolución en ciernes “peligrosismo procesal”). Esta es la razón por la cual me centraré exclusivamente en este tópico.

Análisis de la resolución

Una de las primeras cosas que señala la resolución es que, como resulta, obvio y ya muchas veces repetido, la medida de prisión preventiva eminentemente excepcional.

No obstante, un argumento que resulta muy contundente de cara a lo antes señalado es que, en principio, por ejemplo, en Arequipa y La Libertad -entre el 1° de enero de 2009 y el 31 de julio de 2010-  el Ministerio Público solicitó prisión preventiva en el 66.6% de los casos (La Libertad) y 62.2% (Arequipa)[1]. Como se puede apreciar, en números simples, para la Fiscalía, en principio, la medida de prisión preventiva parece no ser una excepción.Asumo, que en Lima la situación no debe ser muy distinta[2].

Pero la cosa no queda ahí. De esos casos tenemos que un impactante 76%, en promedio fue declarado fundado. Nuevamente, es cuestionable si -en la realidad o práctica habitual-  es válida la afirmación de que la medida es excepcional ya ahora a nivel de Poder Judicial.

Lo anteriormente señalado no constituye una afirmación sin importancia alguna porque le da contexto a la forma de cómo se analiza un caso cuando el Fiscal pide prisión preventiva; más aún cuando el caso -como ocurre acá- tiene alto impacto mediático y presión de la opinión pública. En ese sentido, podremos apreciar que existe una clara inclinación a buscar darle sentido y justificación a la medida en este tipo de casos y no a hacer un análisis neutral y objetivo en el contexto de una medida de excepción, cosa que preocupa -sobre todo- en el caso del rol del juzgador.

Luego de ello, vayamos ahora a analizar el denominado “peligrosismo procesal” que, entiendo, intenta aludir a la conducta del imputado entorno a la probabilidad de peligro de fuga y/o perturbación de la actividad probatoria.

El pronunciamiento comienza sobre este aspecto tocando el tema del elemento del peligro de fuga, el mismo que, en lo que debería constituir una evolución saludable, se ha disgregado ahora en los siguientes sub-elementos que a continuación paso a exponer:

  • El primer sub-elemento es el denominado “reiteración delictiva” que parece asociarse al artículo 253 del Código Procesal Penal.  En este elemento también parece[3] analizarse la existencia o no de otras investigaciones vigentes que pueda tener el imputado.

Sobre este punto, conviene precisar en principio, en la base de la experiencia que, en la práctica, no existe ningún filtro real cuando una persona determinada interpone una denuncia penal contra otra. Esto me lleva a concluir que es sumamente sencillo generar investigaciones penales contra cualquier ciudadano sin un elemento medianamente objetivo. Teniendo en cuenta esto, pregunto: ¿cómo entonces valorar el hecho de una persona tenga más de una investigación para luego poder afirmar -o no- que existen probabilidades de fuga?

En mi modo de ver este primer sub-elemento constituye una degeneración que resta contenido al peligro de fuga y que, más bien pareciera estar vinculado al proscrito concepto de derecho penal de autor[4].

  • Un segundo sub-elemento es el denominado “arraigo domiciliario” que, si entendemos correctamente, implica tener un domicilio en el territorio nacional. En ese sentido, salvo algún caso muy particular (un extranjero que viene al país y delinque) ¿cuál es el sentido de mantenerlo como parte del análisis de esta medida excepcional? Incluso, como es factible apreciar en el desarrollo del pronunciamiento, en ninguno de los casos este elemento es valorado por el juzgador al no ser sustentado por la Fiscalía.
  • Luego, se habla también de “arraigo laboral”. En este caso, se atribuye una presunta “instrumentalización” de la profesión a los imputados. Como está descrito, este elemento pareciera confundirse con el peligro de obstaculización que tiene otro sentido y naturaleza conforme se verá posteriormente. Pero más allá de que en todos los casos el desarrollo de este punto es simplemente un “copy paste”, no resulta lógico sostener que haber utilizado supuestamente la profesión para cometer el delito (instrumentalización de la profesión) también nos permita fundamentar todo lo contrario, es decir que el imputado no tiene profesión u ocupación conocida. En este correlato, en el contexto de asumir a la prisión preventiva como una regla y no como una excepción, pareciera más bien, que se trataría de un cargo más contra los imputados, cargo que se “duplica” para fundamentar la medida de prisión.   
  • Un elemento que me causó bastante sorpresa, más allá de lo antes dicho, fue la llamada “magnitud del daño causado y ausencia voluntaria para reparar” (artículo 269.3 del Código Procesal Penal). Sobre esto una cuestión de lógica elemental me llevan a la siguiente interrogante: si el imputado se considera inocente ¿Por qué tendría que mostrar una voluntad de reparación? Este cuestionamiento me lleva a pensar que o bien el cuerpo legal (Código Procesal Penal) debería ser modificado o, en su defecto, este aspecto solamente tendría que ser analizado en muy pocos casos cuando exista una necesidad de ello (por ejemplo, cuando el imputado habría reconocido su responsabilidad en los hechos).
  • La resolución también incide en analizar el “comportamiento en el presente u otro procedimiento anterior” que alude a la conducta del imputado frente a las múltiples citaciones, mandatos, etcétera que se le dirigen en todas las investigaciones preliminares que pudiera tener. Como vemos, este elemento guarda relación con el antes descrito como “reiteración delictiva”.

Más allá de lo antes indicado para cuestionar el insólito concepto de “reiteración delictiva”, llama la atención que se analice en conjunto -casi de manera sumatoria- los distintos comportamientos de una misma persona frente varias investigaciones que a su vez tienen características diferentes (distintos delitos, distintas imputaciones, distintas magnitudes, etcétera), de manera que pueda intuirse que si obró de una determinada forma en una investigación “A” también hará lo mismo en otra investigación “B”. Pero claro esto no debería impedir, en un análisis objetivo de comportamientos, que el juzgador aprecie cómo el imputado viene actuando -colaborando o no, por ejemplo- en la misma investigación de la cual emana el mandato de prisión preventiva. Lo cuestionable es, nuevamente, recurrir a comparaciones que solo tendrían un fin persecutorio, dejando en claro, una vez, que la regla debe ser la privación de la libertad.

  • La “pena a imponer” (artículo 269.2 del Código Procesal Penal), no puede ser analizada con “doble peso” como en efecto se trasluce de la resolución, ya que por un lado se habla de pena probable como requisito para la prisión preventiva (al igual que el peligrosismo procesal y la prueba suficiente) y ahora, se usa como un doble estándar para también instrumentalizarla a favor de la privación de la libertad. Lo que puedo advertir de la lectura del pronunciamiento, es que, en este tema, el Juzgado hace una inferencia automática respecto a la existencia de una pena grave en su relación con la conducta probable del imputado.  En ese sentido, el Juzgado precisa -extrañamente- que, en todos los casos, todos los imputados tendrán el mismo temor y en consecuencia reaccionarán de la misma manera (intento de fuga) ante la inminente condena. Luego entonces pregunto: ¿es posible acreditar que la existencia de una emoción (temor) cause la misma reacción en todas las personas? ¿es posible analizar este aspecto (la emoción) en un procedimiento de solo veinticuatro horas? ¿cuál es el elemento objetivo que permite sustentar una inferencia semejante?
  • Siguiendo el correlato, la resolución habla de la “pertenencia a una organización criminal” (artículo 269.5 del Código Procesal Penal). El texto que he leído -que, además, otra vez, es un “copy paste” utilizado para todos los casos- degenera el elemento en análisis, ya que es distinto que una persona pertenezca a una presunta organización criminal a que la pertenencia a esa supuesta organización criminal pueda motivar un peligro de fuga. Como está descrito en la resolución, indica más bien la tergiversación de uno de los cargos (imputación) para convertirlo en un elemento a ser analizado para el “peligrosismo procesal”, ello con el claro direccionamiento ajeno a una medida de excepción.

Finalmente, sobre el primer elemento denominado peligro de fuga, el Juzgado termina realizando una inferencia que no se explica por sí misma. Es decir, no explica en modo alguno por qué se llega a la conclusión emitida. Únicamente hace una especie de sumario del cuadrito antecedente; eso sí cumple con agregar dos elementos que la norma no exige:

  • La actividad del imputado respecto a su movimiento migratorio.
  • Y el patrimonio de aquel (denominado extrañamente “filtrado económico”).

Ninguno de estos dos nuevos elementos, pueden llevar a un análisis objetivo (por eso es que la norma no los exige y más bien se incluyen casi “de contrabando”). Si, por ejemplo, una persona es tripulante aéreo y resulta procesado ¿eso nos puede llevar a sostener que, indefectiblemente, que huirá de la justicia? Y, en el mismo ejemplo, si esa persona cuenta también con patrimonio suficiente ¿podemos arribar a la conclusión de que usará su poder económico para huir?

Lo antes señalado me lleva, válidamente a concluir en primer término que claramente existe una motivación para, a como de lugar, fundamentar una medida semejante, en lugar de analizar si los elementos concurren o no de manera objetiva y con una mirada rigurosa teniendo en cuenta que de lo que se habla es excepcional.

Ahora bien, en el otro elemento que conforma el “peligrosismo procesal”, el Juzgado hace un pequeño análisis de lo que denomina “peligro de obstaculización” que se determinaría por los siguientes aspectos:

  • La conducta del imputado de destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba (artículo 270.1 del Código Procesal Penal).
  • Y la conducta de influir para que co-imputados, testigos, peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

Obsérvese que, respecto al primer punto (destrucción, modificación, ocultación, supresión o falsificación de pruebas), en ningún caso existe un desarrollo relevante para sostener acreditación en la resolución en análisis. No obstante, pienso que este elemento sí es claramente demostrativo de una conducta de peligro procesal, pero que, por, alguna razón, no ha merecido esfuerzos razonables del Ministerio Público o del Poder Judicial de una manera sostenida y coherente.

En el otro caso (la conducta de influir para que co-imputados, testigos, peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente), debemos traer a colación un concepto que la resolución -y por lo que tengo entendido, ninguna otra similar- se ha tomado la molestia de analizar: me refiero al concepto de influencia. En el contexto de un caso como este es muy relevante saber si, por ejemplo, alguno de los imputados puede o no influir en otro, o en un perito o en un testigo.

La influencia como lo indica, Talcott Parsons, “es la manera de tener cierto efecto sobre las actitudes y opiniones de otros a través de la acción intencional, y (aunque no necesariamente racional) el efecto puede o no ser de provocar un cambio de opinión o prevenir un posible cambio”[5]. Agregado a esto y para darle la real magnitud al concepto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua establece que se trata de un “poder o autoridad”. Pese a ello, el Juzgado renuncia a hacer un análisis de esto y solamente escamotea algunas precisiones respecto a declaraciones en medios de comunicación o redes sociales que, salvo casos muy claros, no podrían determinar una acción de influencia perversa.

En suma, en comparación, se abandona el concepto de más potencia (“peligro de obstaculización”) y se degenera -sistemáticamente- el otro (“peligro de fuga”) para, luego de ello, concluir que hay peligro procesal porque, afirma, solo basta la concurrencia de uno de ellos. Esto es importante merituarlo de cara a la necesidad de la medida ya que, por ejemplo, si existen claros elementos de peligro de fuga ¿por qué no mirar a otra medida menos gravosa como el impedimento de salida del país? La respuesta la encontramos en que, definitivamente, la medida no es excepcional. 

A manera de conclusión

Muy posiblemente la finalidad de la mayoría de las prisiones y otras formas de restricción de la libertad en el marco de los casos por corrupción tengan buena intención, y por eso cuentan con el favor de la mayoría de la población. No obstante, esas buenas intenciones también -en otros casos- generan graves atropellos, de manera que la figura procesal utilizada se viene convertir en un arma de ajusticiamiento popular.

En los casos de personas que sí, efectivamente, podrían encontrarse comprometidas, la forma de proceder que observamos está generando víctimas irreales al no respetarse las reglas de juego que nosotros mismos hemos puesto.

Lo más preocupante de todo es que no nos percatamos, en líneas generales, que un sistema de justicia que opera de esa manera constituye casi un peligro público. Los atropellos a lo que “odiosamente” se conocen como la gran idea de debido proceso pueden darse para todos lados con el objeto de satisfacer el clamor de la población. La privación de la libertad no puede cometerse bajo un fin subalterno, no puede instrumentalizarse para conseguir un objetivo ulterior por más noble que este sea, no puede distinguir y seleccionar entre buenos y malos.

Toda esta situación nace de una gran necesidad de justicia que hace muchos años nuestro país reclama. Se ha venido postergando una reforma que, a estas alturas, ya es indispensable.  La situación se torna cada vez más insostenible por lo que es vital que tomemos conciencia y necesaria acción. Una justicia que atropella, que es lenta, que es corrupta o que es ineficiente, simplemente no puede llamarse como tal.

                                                                                   Lima, 14 de noviembre de 2019

                                                                                   Eduardo Herrera Velarde.     


[1] La prisión preventiva en el Perú: ¿medida cautelar o pena anticipada? Instituto de Defensa Legal – IDL. Pág. 15. 

[2] En general, llama mucho la atención la poca existencia de estadística relevante tanto a nivel de Ministerio Público o Poder Judicial, por ejemplo. No es posible medida el avance de la justicia, si es que no se cuenta con números claros que nos permitan fijar objetivos y metas.

[3] Como podrá apreciar el lector cuidadoso, en lo sucesivo, utilizaré mucho el término “parece” cuando hablo del contenido interpretativo de la resolución ya que, como casi es costumbre, resulta muchas veces difícil de entender para cualquier persona, incluso un abogado, qué es lo que quiere decir el Fiscal o el Juez en un pronunciamiento determinado. Esto también debería llamarnos a la reflexión de cara al sentido de la justicia en el Perú.

[4] El proscrito concepto de derecho de autor en materia penal implica concentrarse en la persona (por ejemplo, en sus reincidencias delictivas) como elemento agravante de una conducta.

[5] PARSON, Talcott. Sobre el concepto de influencia. Revista Mexicana de Sociología- Volumen 26. N° 02. Pp. 363 – 391.

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